Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Muhakeme hukukunda bir delilin hukukiliği, yani hukuka uygun yol ve yöntemle elde edilmesi, o delilin kabulü ve yargılamada kullanılması için olmazsa olmaz şarttır. Çünkü Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Delilin hukukiliği şartının belirleyicisi, delil elde etme yol ve yöntemlerinin usule uygun olup olmadığı ile doğrudan ilgilidir. Delilin hukukiliğinin karşıtı, hukuka aykırı deliller veya yasak deliller olarak adlandırılır.

Kimisi; önemli olanın maddi hakikate ve adalete ulaşmak olduğu düşüncesiyle, ya hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasını, ancak hukuk aykırı delil elde ederken suç işleyenin sorumlu tutulmasını ya da kısmi aykırılık diyebileceğimiz şekilde, hukuka aykırı delilin yol ve yönteminin önemsiz veya küçük veya temel hak ve hürriyetlerin özüne saldırı içermeyen bir fiil olduğu durumda, hukuka aykırı olsa bile bu delilin kullanılması gerektiğini iddia eder.

Hukuka aykırı delilin kullanılmasını savunan veya kısmen kullanılmasını savunmakla birlikte, hangi hukuka aykırı delilin kullanılıp kullanılmayacağı konusunda sübjektif ve keyfi bir anlayışı öne alan “hukuk devleti” ilkesine ters bu düşünceyi benimsemek mümkün olmadığı gibi, bu düşüncenin Anayasa m.2, m.13 ve m.38/6 karşısında savunulabilir bir yanı bulunmadığını ifade etmek isteriz.

Aşağıda yer vereceğimiz, herkesi bağlayan Anayasa ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri nedeniyle, ayırım yapılmaksızın hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller ile bu deliller vasıtasıyla ulaşılan deliller yargılamada kullanılamaz, özellikle de sanığın aleyhine kesinlikle kullanılıp değerlendirilemez. Sözü, yazıyı deyim yerindeyse oraya buraya çekmeden kitabın ortasından konuşarak, Anayasa m.138/1 gereğince Anayasanın ve kanunların yargı mensuplarını bağladığı gerçeğinden hareketle sadece ilgili hükümlere yer vermekle yetiniyoruz.

Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.

CMK m.148/3’e göre; “Yasak usullerle elde edilen ifadeler, rıza ile verilmiş olsa da, delil olarak değerlendirilemez”.

CMK m.206/2’ye göre; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”.

CMK m.217/2’ye göre; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

Bu hükümlerin ardından kısa bir değerlendirme yaparsak;

Hangi delilin hukuka uygun ve hangi delilin de hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edildiği konusunda yasal düzenlemelere bakılması gerektiği ve hukuka aykırılığın bir bütün olarak değerlendirilip, bir muhakeme hukuku dalında ve dolayısıyla yargı kolunda hukuka aykırı sayılan delilin, bir başka muhakeme hukuku ile yargı kolunda hukuka uygun sayılmasının doğru olmadığı, dolayısıyla hukuka uygunluğun ve hukuka aykırılığın bir bütünde değerlendirilmesi gerektiği,

Somut bir delil elde etme yöntemi üzerinden hukuka uygunluğun tespiti:

Dijital materyal olarak kabul edilen şüphelinin kullandığı cep telefonunda arama ve elkoyma tedbirlerini uygularken CMK m.134’de gösterilen usulün tatbikinin zorunlu olduğu, bu sırada cep telefonunun şifreli olup, şifresinin açılamaması nedeniyle şüphelinin telefonun açılıp içinde yer alan bilgilere bakılması için şifresini vermeye zorlanmayacağı, aksi uygulamanın Anayasa m.38/5-6’ya ve CMK m.148’e aykırı olacağı, ancak elkoyulan cep telefonu şifresinin cep telefonun teknik yöntemlerle açılması veya şifrenin bir yere kaydedilip bu kayda usule uygun ulaşılması, örneğin defterin bir köşesine yazılan şifrenin bu deftere usule uygun elkoyulup incelenmesi sırasında ulaşılması veya şüphelinin şifreli cep telefonunu açarken görülmesi veya şifre açarken usule uygun elde edilmiş bir kamera kaydına (MOBESE, güvenlik kameraları gibi) düşmesi suretiyle öğrenilen şifrenin Cumhuriyet savcısı ve adli kolluk tarafından kullanılarak cep telefonunun açılmasının ve içinde yer alan bilgilere ulaşılmasının hukuka uygun olacağı,

Önemle belirtmek gerekirse; CMK m.147’de ve m.134’de yer alan usule riayette zorunluluk bulunduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı durumda hukuka aykırılığın kaçınılmaz olacağı, yine arama ve elkoyma tedbirlerinin tatbikinde de CMK m.116 ve devamında öngörülen emredici hükümlere uyulmasının zorunlu olduğu, bu hükümlerin bazılarına uyulmamasının önemsiz, küçük veya temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale içermeyen aykırılıklar olarak nitelendirilemeyeceği, çünkü hukuka aykırı yol ve yöntemle delil elde edildiği her durumda, kimsenin sübjektif takdir ve değerlendirmesine bırakılmaksızın, artık o hukuka aykırı delille ve o delile bağlı olarak elde edilen delillerle mahkumiyete gidilemeyeceği,

“Hukuk devleti” ilkesi ile bağlı olan itham sisteminde maddi hakikate ve adalete ulaşabilmek için delil elde etme yol ve yöntemlerinin imkansız hale getirilemeyeceği, fakat temel hak ve hürriyetlere müdahale eden kolluğun ve adli mercilerin de keyfi hareket edemeyecekleri, delillere muhakkak Anayasa ve ilgili kanunlarda gösterilen yol ve yöntemlere uygun şekilde ulaşılmasının gerektiği,

İzahtan varestedir.