Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Mert Maviş

Prof. Dr. Ersan Şen

Doğa Ceylan

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

I. Giriş

Kanunda hangi fiillerin teşhircilik fiili kapsamında kalacağı açıkça belirtilmediğinden ve toplumda, teşhircilikten anlaşılması gerekenin ne olduğu hakkında zaman zaman soru işaretleri oluştuğundan ve özellikle sanatçıların mesleklerini icra ederken sergiledikleri fiiller tartışmaya açıldığından, işbu yazının kaleme alınması ihtiyacı doğmuştur. Yazımızda; hayasızca hareketler suçunun seçimlik hareketlerinden alenen cinsel ilişkide bulunma fiili değil, teşhircilik fiili hakkında açıklamalarda bulunulacaktır.

Türk Ceza Kanunu’nun “Hayasızca hareketler” başlıklı 225. maddesine göre; “Alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Öncelikle belirtmeliyiz ki, hayasızca hareketler ve bu kapsama giren teşhircilik fiilinden dolayı tutuklama tedbirinin tatbiki yasaktır.

Hayasızca hareketler suçu ile ilgili hapis cezasının üst sınırı 1 yıl olduğundan, CMK m.100/4 gereğince tutuklama tedbirinin tatbiki yasağı bulunmaktadır. Bu suçtan şüpheli veya sanık olanlara uygulanabilecek tedbir; adaletten kaçma ve/veya delil karartma ihtimalini ortaya koyan somut olguların ve kuvvetli şüphelerin bulunması, iddiaya konu suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin olması kaydıyla ancak adli kontrol tedbiridir.

Daha önce kaleme aldığımız “Hayasızca Hareketler Suçu Kapsamında Teşhircilik Fiili[1]” başlıklı yazımızda; teşhircilik fiilinin kapsamına, cinsel taciz suçu ile teşhircilik fiili arasındaki ilişkiye, Yargıtay’ın teşhircilik fiilini nasıl değerlendirdiğine ve aleniyet unsurunun şartlarına yer vermiş, Yargıtay’ın kabullerine göre teşhirciliğin;

Sözlük anlamı olarak göstermecilik, sergileyicilik manasına gelmekle birlikte maddedeki anlam itibariyle ahlak, ar ve haya duygularını incitecek şekilde belirsiz bir veya birkaç kişiye vücudun mahrem bölgelerini göstermek[2],

Kişinin cinsel tatmine ulaşabilmek için cinsel organı veya madde metniyle korunması hedeflenen değerleri, yani toplum kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar ve haya duyguları ile edep törelerini incitecek şekilde vücut bölgelerini alenen göstermek[3],

Şeklinde tanımlandığını belirtmiştik.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hayasızca hareketler” başlıklı 225. maddesinde düzenlenen teşhircilik fiile ilgili madde gerekçesine göre; “(…) Bu hükme göre, genel olarak edep ve iffete saldırı niteliği taşıyan davranışlar, suç oluşturmaktadır. Böylece, halkın ar ve haya duygularının, toplumun ortak edep ve ahlak temizliğinin korunması amaçlanmıştır. Bu suretle toplum kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar ve haya duyguları, edep töreleri korunmakta ve bu değerlere saldırı niteliği taşıyan hareketler yasaklanmaktadır.

Teşhirciliğin konusu, kişinin cinsel organlarından ibaret değildir. Vücut bölgelerinin, madde metniyle korunması amaçlanan hukuki değeri ihlal niteliğindeki teşhiri, bu suçun oluşumuna neden olacaktır (…)”.

Gerekçede yer verilen edep, haya, ar kavramlarının, ülkelerin örf, adet ve ahlak anlayışlarına göre farklılık gösteren, aynı ülkede dahi fiilin yapıldığı yöre veya mekana göre değişiklik gösterebilen kavramlar olduğu açıktır[4]. Bu nedenle hakim; somut olayın şartlarını, “kanunilik” ilkesini ve Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu dikkate alarak değerlendirmelidir.

II. Teşhircilik Fiili ve Sanığın Teşhir Amacı

Kanunda teşhircilik kavramı somutlaştırılmayıp, madde gerekçesinde teşhirciliğin konusunun cinsel organlardan ibaret olmadığı belirtilmiştir. Ancak alenen cinsel ilişkide bulunma fiili ile aynı maddede seçimlik hareket olarak düzenlenen teşhircilik fiilinin, alenen cinsel ilişkide bulunma ile aynı haksızlık derecesinde olmasının arandığı[5], bu nedenle cinsel içerikli olması gerektiği, yani sırf vücudun bir uzvunun görünmesi sebebiyle kişinin teşhircilik fiilini işlediğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Nitekim; “Hayasızca Hareketler Suçu Kapsamında Teşhircilik Fiili” başlıklı yazımızda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında; cinsel organın gösterilmesi, araç içinde mastürbasyon yapılması, göğüslerin açılması, cinsel arzularını tatmin amacına yönelik yoğun cinsel davranışları gerçekleştirmesi gibi hareketlerin teşhircilik fiilini oluşturduğu görülmektedir[6]. Dolayısıyla; her ne kadar gerekçede, teşhircilik fiilinin oluşması için cinsel organların teşhirinin şart olmadığına yer verilmişse de, gerekçe bağlayıcı olmayıp, hem fiilin birlikte düzenlendiği seçimlik fiil ve hem de uygulama, teşhir edilen uzvun cinsel nitelikte olması gerektiğini ortaya koymaktadır. Buna göre; cinsel organın gözükmediği hallerde, sırf vücudun bir uzvunun, kişinin kıyafetinin açık veya kısa olması sebebiyle daha görünür olması, hayasızca hareketler suçunu oluşturmayacaktır.

Kaldı ki; “alenilik” şartının sağlandığı bir durumda, sırf cinsel organın gözükmesi de teşhircilik suçunun oluşması için yeterli değildir. Örneğin; Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 01.12.2010 tarihli, 2008/20449 E. ve 2010/19861 K. sayılı kararında[7], yol kenarında cinsel organını çıkarıp idrarını yapan kişi yönünden hayasızca hareketler suçunun oluşmadığı sonucuna varmıştır; zira bu durumda kişinin kastı, cinsel organını göstermeye, teşhir etmeye yönelik değildir.

Buna göre; teşhirciliğin şartlarının oluştuğundan bahsedilebilmesi için, kişinin teşhircilik kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Kişinin ne şekilde teşhir kastıyla hareket ettiği somutlaştırılmadan, teşhircilik fiilinin oluştuğundan bahsetmek mümkün değildir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 03.12.2019 tarihli, 2018/7821 E. ve 2019/17002 K. sayılı kararında; “(…) teşhircilik; kişinin cinsel tatmine ulaşabilmek için cinsel organı veya madde metniyle korunması hedeflenen değerleri incitecek şekilde vücut bölgelerini alenen göstermesidir. Sanığın … Pastanesinde bulunduğu sırada alkollü halde aynı işyerine ait olan inşaat halindeki yere girip küçük tuvaletini yapması şeklinde gerçekleşen eyleminde, ne şekilde cinsel amaçla davranarak alenen teşhircilik yaptığı açıklanmadan yetersiz gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,” bozma sebebi yapılmıştır.

Kanunda cinsel amaçla davranma saiki aranmadığından, suçun sadece genel kast olarak değerlendirilen teşhircilik kastı ile işlenmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Ancak nasıl teşhirciliğin doğası gereği alenen işlenmesi gerektiği kabul ediliyorsa, yine doğası gereği cinsel amaçla işlenmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Aksi halde; Kanunda teşhirciliğin tanımına yer verilmediğinden, cinsel amaçla işlenmeyen, fakat geniş yorum yapılması suretiyle vücudun görünür olduğu her hal, teşhircilik kapsamında değerlendirilebilecek olup, bu durum “kanunilik” ilkesini ihlal edecek ve temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunacaktır.

Yargıtay’ın; kişinin cinsel organını “neden” alenen gösterdiği tartışmasının amacı, kişinin suç işleme kastının olup olmadığının tespitidir. Bu nedenle; kişinin fermuarıyla oynaması veya eteğinin kısa olması gibi fiiller, teşhircilik fiili kapsamında değerlendirilmemektedir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 27.03.2013, 2012/14780 E., 2013/3448 K. sayılı kararında; “Olay tutanağına göre, kırmızı mini etek giymiş halde otolara otostop çekerken görüldüğü, tutanak tanıklarının duruşmada alınan beyanlarına göre de ‘kırmızı mini etek giymiş halde otolara otostop çektiği ve vücudunu teşhir ettiği’ ileri sürülen sanığın vücudunun hangi bölgelerini ne şekilde teşhir ettiği, suç teşkil eden eylemlerinin nelerden ibaret olduğu tutanak tanıklarına açıklattırılıp denetime olanak verecek şekilde tartışılmadan, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi," bozma sebebi yapılmıştır.

Benzer şekilde, Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 15.04.2013 tarihli, 2011/25212 E. ve 2013/8110 K. sayılı kararında; “Olay tutanağı, sanığın savunması ve dosya içeriğine göre, yol kenarında bekleyerek geçen araçlara otostop çekmek suretiyle fuhuş amaçlı teşhircilik yaptığından bahisle sanık ... hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de, ancak alenen cinsel ilişki ya da teşhircilik yapmak suretiyle işlenebilecek hayasızca hareketlerde bulunma suçunun unsurlarını oluşturacak eylemlerinin nelerden ibaret olduğu gösterilmeden, sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,” bozma sebebi yapılarak, eylemlerin somutlaştırılması gerektiğine dikkat çekilmiştir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 07.11.2018 tarihli, 2016/16129 E. ve 2018/14579 K. sayılı kararında ise; "Antalya İlinde bulunan binanın 3. katında oturan, evin içerisinde şortla veya külotla gezen kişinin dışarıdaki kişilere karşı teşhircilik kastıyla hareket ettiğini söylemek hayatın olağan akışına uygun değildir.” diyerek, suçun oluşması için kişinin teşhircilik kastıyla hareket etmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarına göre; sanığın vücudunu teşhir amacıyla hareket etmesi şartı aranmakta ve sanıkların vücutlarını teşhir ettikleri gibi genel ve soyut ifadeler mahkumiyete yeter görülmemekte, fiilin işlendiği yer ve fiilin amacı, kişinin kastının belirlenmesinde gözönünde bulundurulmaktadır.

III. “Aleniyet” Şartı

TCK m.225’de “alenen cinsel ilişki” ve “teşhircilik” kavramlarına yer verilmesi, teşhircilik fiili bakımından “aleniyet” unsurunun aranmadığı anlamına gelmemektedir. Teşhircilik, doğası gereği aleni olmalıdır; zira aleni olmayıp, belli bir kişiye yönelen fiil, teşhircilik fiili değil, TCK m.105 uyarınca cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmektedir.

“Aleniyet” kavramından anlaşılması gereken, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin, 13.12.2023 tarihli, 2021/19070 E. ve 2023/25692 K. sayılı kararında; “Aleniyet için aranan ölçüt ise gerçekleştiği koşullar itibariyle fiilin belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. Aleniyet, kalabalık sayıda kimselerin eylemi öğrenmelerinin mümkün bulunması hali olarak da açıklanabilir, yapılan hareketin görülüp görülmemesi önemli olmayıp, bunun olanaklı bulunması aleniyetin gerçekleşmesi için yeterlidir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Buna göre; fiilin alenen işlenip işlenmediği tartışılırken, icra edildiği şartlar dikkate alınmalı ve belirsiz sayıda kişi tarafından görünme ihtimalinin olup olmadığına bakılmalıdır.

IV. Sanatçıların Gösteri Sırasındaki Fiilleri Teşhircilik Fiili Kapsamında Değerlendirilebilir mi?

Kanunda ve Kanunun gerekçesinde, hangi fiillerin teşhircilik fiilini oluşturacağına açıkça yer verilmediğinden, fiilin suç oluşturup oluşturmadığına hakim, somut olayın şartlarını ve kişinin teşhircilik kastıyla hareket edip etmediğini değerlendirerek karar verecektir. Bu nedenle; suçun oluşması için vücudun salt görünürlüğünden ziyade, sergilenen hareketin niteliği, amacı ve durumun koşulları belirleyicidir. Nitekim Yargıtay; “mini etek giymek[8]" veya "kadın kıyafeti giyerek yol kenarında beklemek[9]” gibi fiillerin, tek başına teşhircilik suçunu oluşturmak için yeterli olmadığı sonucuna varmıştır.

Peki; bir sanatçının sahnede veya sergilediği herhangi bir gösteride giyindiği kıyafetler, yaptığı hareketler, danslar ve diğer şovlar, teşhircilik fiili kapsamında değerlendirilebilir mi?

Sanatsal veya kültürel bir faaliyet kapsamındaki dans figürleri ve şovlar ile umuma açık bir yerde cinsel bir amaçla yapılan provokatif hareketler arasında hukuki bir ayırım yapılması zorunludur; zira Anayasa m.2’de Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, m.27’de bilim ve sanat hürriyeti güvence altına alınmıştır. Bilim ve sanat hürriyeti bakımından, diğer temel hak ve hürriyetlerden farklı olarak, hemen hemen özel sınırlama sebepleri öngörülmemiştir. Hayasızca hareketler suçu, Türk Ceza Kanunu’nun “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 27. maddesi ile TCK’nın 225. maddesi arasında denge kurarken; yalnızca vücudun görünür olması değil, bu görünürlüğün özellikle teşhir amacıyla sergilenmesi ve toplumun genel edep anlayışını ihlal etmesi şartı dikkate alınmalıdır.

Bu nedenle, sanatçının hareketlerinin teşhircilik olup olmadığı; fiilin yapıldığı yer, mekan, fiilin içeriği, toplumun edep duygularını incitecek nitelikte olup olmadığı gibi hususlara göre belirlenecektir. Ancak bu hususta değerlendirme yapılırken, alenen cinsel ilişkide bulunma fiili ile aynı maddede düzenlenen teşhircilik fiilinin, benzer haksızlık içeriğine sahip olması gerektiği, yani haksızlık içeriği itibariyle alenen cinsel ilişkide bulunmaktan oldukça uzak dans figürleri gibi hareketlerin, sırf kıyafetlerin daha açık veya kısa ve/veya hareketlerin cinsellikle bağdaştırılabilir nitelikte olduğundan bahisle, teşhircilik suçunun oluştuğundan bahsetmek mümkün değildir. Çünkü yukarıda da yer verildiği üzere; failin teşhircilik kastı ile hareket ettiğinin ortaya koyulması gerekmekte olup, bir gösteri veya şov amacıyla -ki bu mekanın niteliğine göre herhangi bir konser, tiyatro oyunu, striptiz kulübü dahi olabilir- sahnedeki dansın veya diğer hareketlerin teşhircilik kastıyla yapıldığından bahsetmek güçtür. Kişinin kastının tespitinde; eylemin gerçekleştirildiği mekanın niteliği, toplumun o gösteriden beklentisi ve eylemin sanatsal/eğlence bağlantısı önemlidir; zira bu gibi durumlarda, eylemin toplumun genel ar ve haya duygularını incitme kastından ziyade, mesleği icra etme kastıyla işlendiğinden bahsedilebilecektir.

Aleniyet unsuru bakımından ise; sırf bir etkinliğe/gösteriye biletle giriliyor olmasının, sanatçının etkinlikte/gösteride sergilediği hareketlerin herkes tarafından görülmesi olanağını ortadan kaldırmadığı, önemli olanın fiilin belirsiz sayıda kişi tarafından görülebilirliği olduğu, buna göre biletle girilen, fakat çekimin serbestbir yerde, “aleniyet” unsurunun şartlarının oluştuğu belirtilmelidir.

SONUÇ OLARAK;

Sırf bir yere biletle girilebiliyor olmasının, “aleniyet” unsurunun şartlarının oluşmasına engel olmadığı, çekimin serbest olduğu bir yerde, fiilin belirsiz sayıda kişi tarafından görülebilir olduğu öngörülerek hareket edildiği,

Ancak sanatçıların sergiledikleri gösterilerde, özellikle de cinsel uzuvlarının gösterilmediği durumlarda, sırf daha açık veya kısa kıyafetler sebebiyle teşhircilik suçunun oluşmayacağı, açık giyinmenin teşhircilik kastı ile hareket edildiğini göstermeyeceği, her durumun kendi şartlarında bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Zaten kastlarının vücutlarının bir bölgelerini teşhir etmeye değil, belli bir şov ortaya koymaya yönelik olduğu, sahnede sergilenen hareketlerin belli bir kitleye ve konsepte göre belirlendiği, bu durumun da amacın teşhircilik olmadığını gösterdiği,

Toplumun genel ahlakını korumayı amaçlayan TCK m.225’in karşısında, bilim ve sanat hürriyetini güvence altına alan Anayasa m.27’nin bulunduğu, sırf toplumun belli bir kesiminin bir fiili genel ahlaka aykırı görmesinin, bu fiili sanat hürriyetinin kısıtlanmasına ve Anayasa m.1, 2 ve 3’de yer verilen, değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez özellik taşıyan Cumhuriyetin niteliklerinin ihlal edilmesine yol açmaması gerektiği,

Temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanabileceğinin Anayasa m.13’de gösterildiği, buna göre sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamayacağı,

Nitekim kanun koyucunun, cebir veya tehdit kullanarak veya hukuka aykırı başka bir davranışla, bir kimsenin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale edilmesini veya bunları değiştirmeye zorlanmasını TCK m.115’de “İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme” suçu olarak tanımladığı,

Elbette toplumun genel ahlakı korunması gereken bir hukuki değer olmakla birlikte, bu amaçla geniş yorum yapılarak, “öngörülebilirlik”, “bilinirlik” ve “orantılılık” şartlarının aşılmaması, “kanunilik” ilkesine riayet edilmesi gerektiği, aksi halde Kanunla korunan hukuki yararın maksadının aşılacağı,

Bir fiilin toplum tarafından kınanabilir olmasının, ahlaka, edebe ve din kurallarına aykırılık iddialarının, o fiili suç haline getirmeyeceği ve kınanan her fiilin, Kanunda suç olarak düzenlenmediği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin mutlaka dikkate alınmasının zorunlu olduğu, bu ilkenin bir taraftan öngörülebilir ve bilinir nitelikte kısıtlamalar getirirken, diğer taraftan bireylerin hak ve özgürlüklerini nasıl kullanabileceğine daire güvence içerdiği, bu nedenle Ceza Hukukunda kıyasın ve kıyasa varan genişletici yorumun yasaklandığı,

İfade edilmelidir.