Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde avukatlığın; bir kamu hizmeti ve serbest meslek olduğu ve yargının kurucu unsurlarından bağımsız savunmayı serbestçe etme niteliğini taşıdığı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak için, avukatın hukuki ve bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmek olarak ifade edilmiştir.

Özel bir kanun niteliği taşıyan Avukatlık Kanunu’nun 1. ve 2. maddelerinde; serbest bir meslek olan avukatlığın kamu hizmeti yönüne vurgu yapılmakla yetinilmemiş, avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil etme hak ve yetkisine sahip olduğu açıkça ortaya koyulmuştur. Avukat; hukuki ihtilafların çözümünde temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunma hak ve yetkisine sahip kılınmış, bu konuda sorumluluklar yüklenmiş özel bir meslek icra etmektedir.

Avukatlık mesleğine kabul şartları Avukatlık Kanunu m.3’de, 3. maddenin bazı bentleri ile ilgili istisnalar m.4’de ve avukatlık mesleğine kabul şartlarına ilişkin engeller de m.5’de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Avukat; temsil ettiği kişinin aleyhine hareket edemez, ona hukuki yardımda bulunmakla ve bu sırada öğrendiği sırları saklamakla yükümlüdür. Avukat; gerek adliye içinde ve gerekse adliye dışında (ofis, nezarethane, ceza infaz kurumu, mesleki görüşme yaptığı her yerde), avukatlık mesleğinden dolayı öğrendiği bilgileri ve sırları üçüncü kişilerle, basınla veya sosyal medyada paylaşamayacağı gibi, temsil ettiği kişi ile avukatlık ilişkisi bittiğinde de hiçbir bilgiyi ve sırrı başkalarına aktaramaz, günlük tutamaz, anılarını kaleme alıp yayımlayamaz. Hatta avukat; mesleki faaliyeti sırasında yaşadığı bir sorundan dolayı veya kendisinin veya temsil ettiği kişinin tercihi nedeniyle ihtilafa bakma görevinden ayrıldığında veya ayrılmak zorunda kaldığında, buna ilişkin özel bir ayrılma sebebi göstermemelidir. Ancak avukatın; hukuki, cezai veya disiplin yönünden sorumluluğu yoluna gidildiğinde veya avukatlık ücretinden kaynaklanan bir uyuşmazlık yaşandığında, iddia ve savunma hakkını kullanmalı, bunun dışında kalan, takip ettiği iş ve dosya nedeniyle öğrendiği her türlü mesleki sırrı muhafaza etmesi gerekir. Avukatlık mesleği güvene dayalıdır; iddiada bulunanın ve savunma yapanın yanında yer almakla görevli avukatın, temsil ettiği tarafa ve kişiye en iyi şekilde hukuki yardımda bulunma yükümlülüğü vardır.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

“Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154/1’e göre; “Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz”. Şüphelinin veya sanığın müdafii ile yaptığı görüşmeler ve yazışmalar takip edilemez ve denetime tabi tutulamaz.

Bu hükümlere ek olarak, “Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri” başlıklı CMK m.136’ya göre; “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz”.

Bundan başka, “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı CMK m.130/2’nin 2. ve 3. cümlelerine göre; “Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir”.

Avukatın mesleki nedenlerle elde ettiği sırları saklama yükümlülüğüne ve sır nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğuna dair yasal düzenlemelere geldiğimizde;

“Sır saklama” başlıklı Avukatlık Kanunu m.36’ya göre; “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

 Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.

Yukarıki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır.”

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Sır nedeniyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 249. maddesine göre; “Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükmü saklı kalmak üzere sır sahibi tarafından sırrın açıklanmasına izin verildiği takdirde, bu kimseler tanıklıktan çekinemezler”.

“Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı CMK m.46’ya göre; “Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:

a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.

b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.

c) Mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.

Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez”.

Sonuç olarak;

Avukatın meslek sırrı nedir? Bu kavramın kapsamı, kanun koyucu tarafından sınırlı şekilde belirlenmediğinden ve örneklenme yöntemi ile de sayılmadığından, sırrın kapsamı geniştir. Bu nedenle; avukatın adliye içinde, dışında, dosyadan, temsil ettiği kişi veya yakınları veya üçüncü kişilerle yaptığı görüşme, konuşma ve yazışmalardan öğrendiği, başkaları tarafından bilinmeyen veya sınırlı sayıda kişi tarafından bilinen, gizli kalması gereken veya avukat ile temsil ettiği kişi arasında görüşmelerde konuşulan veya yazışmaya veya o an elle veya bilgisayar ortamında tutulan bilgi notuna konu edilen, temsil ettiği veya edeceği kişiye ait her türlü özel, mesleki veya aile hayatı alanına ilişkin bilgiler “meslek sırrı” niteliği taşır. Bu özel bilgiler; “iş sahibi” veya “danışan” ve “temsil edilen” olarak da adlandırılabilecek kişinin özel hayatı ile ilgili olabileceği gibi, mesleki faaliyetle ilgili tüm bilgileri de kapsayabilir. Avukatın meslek sırrına; elbette avukatın iş sahibi ile yaptığı işin veya ihtilafın ayrıntıları ile ilgili konuşmalar, görüşmeler, yazışmalar ile avukatlık ücreti ve masraflar dahil olmak üzere, işin ve ihtilafın takibine ilişkin bilgiler de girer. Avukattan; bu görüşmelerle, konuşmalarla, yazışmalarla ilgili bilgi vermesi ve açıklama yapması istenemez.

Avukat; takip ettiği işlerle ve dosyalarla ilgili edindiği bilgileri ve sırları hiçbir ortamda konuşamaz ve başkasına aktaramaz, hatta aynı işte ve dosyada çalıştığı meslektaşı ile de bu bilgiler dışında ve temsil ettiği kişi tarafından sadece kendisine iletilen sırları paylaşamaz. Bunun belki yegane istisnası, asıl vekalet sahibi veya işi veya dosyayı takip etmekle görevli avukat olabilir. Bu kural; yasal zorunluluğun yanında, avukatlık mesleğinin avukata yüklediği ahlaki bir sorumluluktur, bir yükümlülüktür.

Avukat; temsil ettiği kişinin aleyhine açıklama yapamayacağı gibi, iş ve işlem de tesis edemez. Bu nedenle; avukatın, temsil ettiği veya edeceği veya hukuki danışmanlık yapacağı kişi ile görüşmesinden, yazışmalar ile konuşmalarından dolayı suçlanması, bu görüşme, yazışma ve konuşmaların içeriğinin açıklanmasının veya konuşulduğu iddia edilenlere karşı avukattan savunma yapmasının istenilmesi ve beklenmesi doğru değildir. Bunun bir istisnası; avukata mesleki faaliyetlerinden dolayı temsil ettiği veya edeceği kişi tarafından suçlamada bulunulması halinde, bu suçlama ile sınırlı olmak ve sırrın masuniyetini/dokunulmazlığını ihlal etmemek kaydıyla avukatın kendisine yapılan suçlamanın haksızlığını ortaya koymak amacıyla açıklama yapmak zorunda kalması olabilir.

Avukatın, temsil ettiği veya temsil edeceği veya hukuki danışmanlığını yaptığı kişi ile görüşmeleri dokunulmazdır. Avukatın mesleki görüşmeleri ve temsil ettiği kişi ile telefonla veya yüz yüze yaptığı konuşmaları dinlenemez, üçüncü kişiler veya o an orada bulunan birisi tarafından da kayda alınamaz. Dokunulamaz ve açığa çıkarılamaz olan bu görüşmeler ile konuşmaların içeriğinin bir hukuka aykırılığa veya suça ilişkin olduğundan bahisle, avukat sorumlu tutulamaz ve suçlanamaz. Avukatın bu görüşme ve konuşmalardan dolayı suçlanması, “nemo tenetur” ilkesini güvence altına alan Anayasa m.38/5’e aykırıdır. Hiç kimse, kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya ve delil göstermeye zorlanamaz. Bunun aksi gündeme gelirse, bu yolla elde edilen deliller Anayasa m.38/6 uyarınca hukuka aykırı delil sayılır ve yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz.

Avukatın temsil ettiği veya danışmanlığını yaptığı kişi; yaptığı görüşme sırasında avukatına olan güvenini kaybetmişse veya avukatla anlaşmazlığa düşmüşse, onu temsil veya danışmanlık görevinden azledebilir, fakat sırf avukatın görüşme sırasında söylediklerinden ve açıkladığı fikirlerinden dolayı suçlanması düşünülemez. Ancak avukat; avukatlık görevini mesleki kural ve kaideler çerçevesinde ifa ile yükümlü olup, görevinden kaynaklanan hak ve yetkileri kötüye kullanamayacağı ve ihmal edemeyeceği gibi, temsil ettiği kişinin kendisinden talep ettiği hukuka aykırı veya suça konu olabilecek iş ve işlemleri reddetmekle yükümlüdür, aksi halde sorumluluk avukata aittir.

Avukat; kendisine teklif edilen işi kabulle yükümlü olmadığından, kendisine teklif edilen işi sebep göstermeden reddedebilir (Avukatlık Kanunu m.37/1). Avukat; Avukatlık Kanunu m.38’de gösterilen zorunlu ret sebepleri dışında, aldığı veya almadığı işlerden dolayı suçlanamaz, kınanamaz ve sorumlu tutulamaz.

Avukat tarafından mesleğinin gereği olarak öğrendiği sırrı saklamak bir zorunluluk olduğu gibi, sırrı açıklamaması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.26/1 kapsamına giren bir hakkın ve mesleğin icrası adlı hukuka uygunluk sebebi teşkil eder.