Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Alperen Gözükan

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Yazımızda bu başlığı kullanmamızın dayanağı, gerçekten de sebebi ve sonuçları itibariyle olası/muhtemel kast ile bilinçli/şuurlu taksirin birbirine çok yakın ve bir o kadar da birbirinden çok uzak olmasından kaynaklanmaktadır. Bu çalışmamızda, adi/basit taksir türü ve taksiri kaldıran haller incelenmemiş, mesele yalnızca birbirine benzeyen, fakat tespit, sonuç ve sorumlulukta ayrışan olası kast ile bilinçli taksir bakımından değerlendirme yapılmıştır. Dolayısıyla; hangi durumda bilinçli taksirin varlığının kabul edileceğine ilişkin kriterler ortaya koyulurken, bilinçli ile basit taksir farkı burada tartışılmayacaktır. Bu konu için diğer çalışmalarımıza ve ilgili kaynaklara bakılabilir. Yine hangi hallerde basit taksirden de bahsedilemeyeceği ile ilgili de diğer çalışmalarımıza atıf yapmakla yetiniyoruz.

Ceza Hukukunda; kanun koyucu tarafından suç olarak tanımlanan hukuka aykırı fiili icra eden failin, fiilin icrası sırasındaki manevi/psişik durumunu ifade eden suçun manevi unsuru, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda asıl kusur kast ve kanun koyucunun öngördüğü hallerde taksir, bazı suçlarda ise ayrıca amaç ve saik olarak tasnif edilmektedir. Olası kast ve bilinçli taksir ise kast ve taksirin birer türü olarak karşımıza çıkar. Olası kast, kişi hakkında doğrudan kasta göre daha az ceza verilmesini gerektirirken; bilinçli taksir, basit/adi taksir halindeki failden daha fazla ceza almasına yol açmaktadır. Dolayısıyla; her ne kadar bu iki müessese birbirine oldukça yakın olsalar da, ağırlıkları ve sonuçları itibariyle birbirlerinden ayrılırlar[1].

Öncelikle belirtmeliyiz ki;

Daha önce manevi unsur ve kusurla ilgili yazılarımızda belirttiğimiz üzere, kastın olasısı, yani muhtemeli olmaz, sübjektif unsur olarak da bilinen suçun manevi unsurunda yer alan kast ya vardır veya yoktur, fail bilerek ve isteyerek icra ettiği hareketten doğacak neticeyi bilip istediğinde kast, bilip istemediğinde kanun koyucu düzenlemişse taksirin dereceleri, neticeyi öngörüp de gerçekleşmeyeceğini düşünmüşse bilinçli, yani şuurlu taksir, neticeyi istememekle birlikte kabullenmişse de esasen taksirin ağır halinin gündeme gelmesi gerekirken, kanun koyucu bu sübjektif sorumluluk türünü “Taksir” başlıklı TCK m.22’de değil, “Kast” başlıklı m.21/2’de düzenlemeyi uygun görmüş, böylece teoride ayırım tartışmalı da olsa yapılabilirken, uygulamada suça teşebbüs de dahil olmak üzere, olası kast ile bilinçli taksir arasında yapılan ayırımlarda deyim yerinde ise işin içinden çıkılamaz bir hale gelinmiştir. Bunun sebebi, olası kasttan ve bilinçli taksirden kaynaklanan ceza sorumluluğunun ağırlığına ve ceza adaletsizliğine dayanmaktadır. Çünkü TCK m.22/3’de bilinçli taksir bakımından öngörülen ceza, bunun taksirle ölüme ve yaralanmaya sebebiyet veren suçlarını düzenleyen TCK m.85 ve m.89 dikkate alındığında, fail yönünden ortaya çıkan ve her bir ölenden ve yaralanandan dolayı ceza sorumluluğunun tanımlanmayıp, suça konu hareketten kaynaklanan neticeden toplu bir ceza sorumluluğu öngörüldüğünden, olası/muhtemel kastta ise TCK m.21/2, bunun karşılığı olan kasten öldürme ve yaralama suçlarını düzenleyen TCK m.81, m.82, m.86 ve m.87’de, meydana gelen her bir sonuçtan faile ayrı ceza sorumluluğu yükleneceğinden, her iki kusur türünde ortaya çıkan ceza adaletsizliğinden dolayı, olayın ağırlığı, infial derecesi ve sonuçları, bilinçli taksir ve olası kast kusur türünün tercihinde belirleyici olabilecektir. Örneğin; uçağına veya çok önemli bir iş randevusuna yetişmek amacıyla trafik kurallarını hiç dikkate almayan, hız sınırına ve trafik ışıklarına uymayan failin, aracı ile bir başka araca veya yayalara çarptığında, esasen failde sonuca dayalı bir istemenin ve kabullenmenin olmadığı, şoförlüğü, araç kullanma tecrübesi ve şahsi çevikliğine güvenerek, istemediği sonucun meydana geldiğinden hareketle bilinçli taksir tercih edilebilecek iken, bir binada meydana gelen yangında veya yaşanan sel felaketinde kayıp yıkılan binada hayatlarını kaybedenler ve yaralananlar yönünden, bu tür olayların kamuoyunda yol açtığı etki, ortaya çıkan sonucun ağırlığı ile travmatik sonuçları dikkate alınarak, sırf sonuca dayalı kusur belirleme türü yapılabilir ve böylece adaletin yerine geldiği düşünülebilir. Oysa Ceza Hukukunun ilke ve esasları ile fonksiyonları bakımından olması gereken ve murat edilen bu değildir. Esas olan; maddi hakikate ve adalete ulaşılmasıdır ki, bir hukuk devletinde bunun ne derece Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukukunun ilke ve esasları ile kuralları üzerinden yapılabilmesi mümkünse, hukuk ve yargı sisteminin iyi işlediğinden bahsetmek mümkün olabilir. Bu nedenle; uygulamada ciddi sorunlara, somut olayın özelliklerine göre bazen failin ve bazen de mağdurun yararına olabilecek sonuçların gerçekleşmesi hali her zaman maddi hakikate ve adalete ulaşıldığını göstermez. Bu çerçevede, olası kast müessesesi kaldırılmalı ve taksirden kaynaklanan sübjektif sorumluluğun ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza sorumluluğu yeniden düzenlenmelidir.

Aşağıda, konu ile ilgili yasal düzenlemeleri TCK m.2 ile güvence altına alınan “suçta ve cezada kanunilik” prensibine bağlı kalarak açıklayacağız.

Bu açıklamalar ışığında TCK m.21/2 (olası kast) ve m.21/3 (bilinçli taksir) ele alındığında;

Olası kast, fiilin neticesinin öngörülmesine rağmen “olursa olsun” düşüncesiyle suçun işlenmesini, neticenin kabullenilmesini; bilinçli taksir ise, suçun öngörülen neticesinin gerçekleşmeyeceğine duyulan güvenle işlenmesini, neticenin gerçekleşmesinin istenmemesini ifade eder. Hakimin somut olayda bilinçli taksiri tespit edebilmesi için, failin neticenin gerçekleşmeyeceğine dair güveninin veya inancının bulunmadığının somut olaya uygun olması ve failin somut olayın koşullarına karşı kabul edilebilir bir bilgisizliğinin bulunduğuna dair verilerin varlığı gerekmektedir.

Her iki manevi unsur türünde ortak olan husus, suçun kanunda yer alan ve tipikliğin unsuru olan neticenin öngörülmesidir. Burada, öngörülebilir olan neticenin öngörülmesinden bahsediyoruz. Öngörülebilir olmayan bir neticeden dolayı failin ceza sorumluluğunun doğmayacağında tereddüt bulunmamaktadır. Bu iki manevi unsurun farklılığı ise; bilinçli taksirde fail tarafından öngörülen ve gerçekleşen netice, istenen bir netice olmadığı halde, olası kastta öngörülen neticenin istenip istenmemesinden bahsedilmemektedir. Failin, gerçekleşeceğini öngördüğü neticeyi ne derece göze aldığına göre bir ayırım yapılmalıdır.

Her ne kadar olası kast ile bilinçli taksir arasında bulunan en önemli ayırım, failin gerçekleşmesi muhtemel sonucu istememesi olsa da, failin neticeyi istemediğine ilişkin savunması her zaman kabul görmeyecek, neticenin gerçekleşmeyeceğine dair yalnızca şans veya gerçekçi olmayan bir inançla hareket eden failin fiilinin manevi unsuru, olası kasttan bilinçli taksire dönüşmeyecektir. Ancak failin, neticenin somut olayda mevcut olan bazı unsurlardan dolayı gerçekleşmeyeceği inancıyla veya fiili icra sırasında ortaya koyacağı beceri veya çaba ile neticeyi önleyeceğine güvenerek hareket etmesi halinde bilinçli taksir gündeme gelir. Bilinçli taksirde; neticenin gerçekleşmeyeceğine ilişkin dayanaksız bir inanç değil, belirli olgu veya olasılıklarla desteklenen bir kanaat mevcuttur[2].

Olası kastta failin, daha sonradan meydana gelecek neticeye ilişkin öngörüsü, bilinçli taksire göre daha belirgindir. Bu kapsamda; olası kastta fail, yapmayı planladığı harekete ve bu hareketinin sonuçlarına ilişkin daha fazla bilgiye sahiptir. Şu halde kategorik olarak, bilinçli taksirde henüz somut olarak müşahede edilmemiş bir riskin öngörülmesi, yani soyut bir tehlike sözkonusu iken; olası kastta, tipikliğin maddi unsurlarına ilişkin somut bir bilgi, yani hareketin bir haksızlığı gerçekleştireceği konusunda somut tehlikenin öngörülmesi vardır. Ancak somut tehlikenin bulunduğu tüm hallerde olası kastın var olduğu sonucuna ulaşmak da olanaklı değildir. Bu gibi hallerde failin neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyduğunu tespit edebileceğimiz verilerin bulunması halinde, failin bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna pekala ulaşılabilir[3].

Olası kast ile bilinçli taksiri tanımlayan ve aralarındaki farkı ortaya koyan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.02.2025 tarihli, 2022/12-223 E. ve 2025/95 K. sayılı kararına göre; “Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir sözkonusu olacaktır. Diğer bir deyişle; failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi halinde ise bilinçli taksir sözkonusu olacaktır”.

Sayın Genel Kurul; olası kast bilinçli taksir ayırımının tespitinde, somut olayın gerçekleşme şeklini gözönünde tutarak, failin neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalıp kalmadığına, neticenin gerçekleşmesinin önüne geçip geçmediğine, bu amaçla bir çaba sarf edip etmediğine dikkat etmektedir.

Olası kast ile bilinçli taksir değerlendirmesi yapılırken; suça konu fiilin bütünü ele alınıp incelenerek, bilinçli taksir ile olası kast arasında ayırıma gidilip, somut olayda bunlardan hangisinin gerçekleştiği tartışılıp belirlenmelidir. Bu tespitte; sadece gerçekleşen neticeye ve neticenin ağırlığına bakılamayacağı gibi, icra hareketi ile gerçekleşen netice arasında illiyet bağı ile de yetinilmeksizin, neticeye sebebiyet veren hareketin ve bu harekette yer alan kusur ağırlığı ile failin niyetinin araştırılması, özellikle de bir bütün olarak suça konu fiilin değerlendirilmesi gerekir.

Belirtmeliyiz ki; olası kasttan bahsedebilmek için, failin amacına ulaşması için diğer her şeyi göze aldığını tespit etmek gerekir. Örneğin; amaç bina inşa etmek ise, bunu yapmak için tüm sonuçların göze alındığı, diğer her şeyin ise ihmal edildiği durumda olası kast gündeme gelebilir. Bunun karşısında; kişinin, işyerinde veya ailece oturduğu binada yaptığı tadilatta, binanın yıkılması konusunda “olursa olsun” diyerek hareket etmesi beklenen bir durum değildir. Olası kast için kabul edilen “olursa olsun” veya “umursamazlık”; somut olayın özellikleri dikkate alınarak, öngörülebilir olan netice ile onu istemeyen, fakat neticenin olmayacağına duyulan güven veya inanç ile failin neticeyi kabullenmesi arasında bulunan ince çizginin tespitinden geçmektedir. Bu ince çizgi; icra hareketi ile netice arasında zaman aralığı kısa, illiyet bağı kurulabilir ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde failin öngördüğü, fakat istemediği sonucu kabullendiği biçiminde tespit edilebilmekte ise, örneğin tedbirsizlik, dikkatsizlik, kurallara, emir ve talimatlara ısrarlı riayetsizlik veya ağır özensizlik vasıtasıyla suça konu neticenin gerçekleştiği, icra hareketi ile netice arasında yakın zaman aralığı ve kurulan nedensellik bağı da bu belirlemeyi yapmaya elverişli ise, bu durumda TCK m.21/2’nin varlığından bahsedilebilecektir. Bunun dışında; failin öngördüğü, fakat taksirli hareket olarak nitelendirilen istemediği neticeye ulaştığı durumlar ise bilinçli taksir kapsamında ele alınmalıdır.

Sonuç olarak;

Uygulamada, olası kast bilinçli taksir ayırımında kanunilik sorunu ve düzenleme eksikliği olduğu düşünülmektedir. Çünkü uygulamada, olası kast ile bilinçli taksir tartışmasının ve değerlendirmesinin genellikle sonuç cezaya göre yapıldığı görülmektedir. Örneğin; bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme suçunda gerçekleşen neticeye göre faile verilecek cezanın az kaldığı düşüncesiyle, failin olası kasttan sorumlu tutulabildiği veya olası kast kabul edildiğinde, her ölen ve yaralanan için ayrı cezaya hükmedileceğinden, cezanın ağırlığı düşünülerek, bu defa da failin bilinçli taksirden sorumluluğuna gidildiği görülebilmektedir. Bu suretle uygulamada; Ceza Hukukunun ilke ve esasları eğilip bükülerek, Ceza Hukuku kurumları değiştirilerek, ceza bakımından adaletli bir sonuca ulaşabilmek için kural ve kaidelerden taviz verilebilmektedir. Çözüm ise; taksirin ağırlığının derecelendirilmesi ile her failin kusuruna göre cezalandırılması yoluna gidilecek ve gerçekleşen neticeye göre ceza öngören yasal düzenlemelerin yapılmasıdır. Bu sebeple; olası kastın kaldırılarak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışların neticeye etkisi gözetilmek suretiyle değerlendirme yapılması ve failin taksir derecesinde kusurunun ağırlığına göre cezalandırılması düşüncesi benimsenmelidir. Böylece; kusurun ağırlığına ve sonuca uygun adaletli ceza sorumluluğu öngörülmüş, kastın olası olanı olamayacağından, taksir derecesinde sübjektif kusurda derecelendirmeye gitmek suretiyle hareket edilmesi mümkün olabilecektir.