Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Taner Akıncı

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 62. ve devamı maddelerinde bilirkişi düzenlenmiştir. Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Hakim veya Cumhuriyet savcısı, genel bilgi veya tecrübeyle veya hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvuramaz. Hukuki meselelerde de bilirkişi dinlenemez, hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Hukuk alanı dışında belgelendirilebilen bir uzmanlığı varsa, bu konuda bilirkişilik yapabilir.

Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise hakim veya mahkeme tarafından bilirkişi görevlendirmesi yapılabilir. Uygulamada; delillerin değerlendirilmesi ile ilgili olarak çözümü özel, teknik veya fenni bilgiyi gerektiren konularda soruşturma aşamasında bilirkişi raporu alındığı, ancak kovuşturma aşamasında da yeniden bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyulabildiği, hatta tarafların dosyaya sundukları deliller, bilimsel mütalaalar ve talepler ile yeni gelişmelerden dolayı bilirkişiden görüş alma ihtiyacının dava aşamasında daha fazla olduğu görülmektedir.

CMK m.69/1 uyarınca hakimin reddini gerektiren sebepler, aynı hakim gibi objektif ve subjektif bakımdan bilirkişi hakkında da geçerlidir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında aynı dosya ve konu ile ilgili olarak bilirkişiden görüş alınması gerektiğinde dikkate alınması gereken iki hüküm mevcuttur; “Yargılamaya katılamayacak hakim” başlıklı CMK m.23/2 uyarınca, aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz ve CMK m.24/1 gereğince de hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi talep edilebilir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde; soruşturma aşamasında görevlendirilen bilirkişinin, kovuşturma aşamasında yeniden görevlendirilemeyeceği kanaatindeyiz; zira soruşturma aşamasında görevlendirilen bilirkişi, artık ihsas-ı reyde bulunmakla kanaatini ortaya koymuş ve uyuşmazlık konusu ile ilgili tarafsızlığını yitirmiş durumdadır.

Bu tartışma, Yargıtay kararlarına da yansımış bulunmaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 29.09.2014 tarih ve 2013/28861–2014/18985 E-K.; 09.06.2014 tarih ve 2013/21581-2014/14099 E-K.; 17.03.2014 tarih ve 2013/15081-2014/6545 E-K. sayılı ilamlarında; “soruşturma aşamasında dosyanın tevdi edilmesi suretiyle, kovuşturma aşamasında ise keşif üzerine aynı bilirkişiden rapor alınması esasa etkili bulunmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.” diyerek, soruşturma ve kovuşturma aşamasında aynı bilirkişinin görevlendirilmesini hukuka aykırı bulunmuş, ancak sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. Bu kararlar incelendiğinde; bilirkişinin her iki yargılama aşamasında da aynı konuda görevlendirildiği ve aynı kanaati ortaya koyduğu, raporlar birbiri ile çelişmediğinden, Yargıtay’ın bu aykırılığı esasa etkili görmediği, fakat yine de CMK m.69/1’in atfı ile 23/2’ye aykırı uygulamayı eleştirdiği görülmektedir.

CMK Yürürlük Kanunu m.11 tarafından CMK m.23/2’ye getirilen kısıtlama bilirkişileri de kapsar mı?

Bilirkişinin reddi konusunda CMK m.69/1’in hakimin reddini gerektiren sebeplere atıf yaptığını, hakimin davaya bakamayacağı ve reddi sebeplerinin CMK m.22 ila 24. maddelerde düzenlendiğini, bu maddelerde gösterilen sebeplerle CMK m.69’da öngörülen bilirkişinin reddinin yapılabileceğini, kanun koyucunun sadece hakimin reddini gerektiren sebeplerin bilirkişi hakkında da geçerli olduğunu m.69/1’de açıkça belirttiğini, bunların hakimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen m.22’de, yargılamaya katılmayacak hakimi düzenleyen m.23’de ve hakimin tarafsızlığından şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı reddin de m.24’de yer aldığını, bunlardan birisinin gerçekleştiği durumda bilirkişinin reddedilebileceğini,

CMK m.23/2’de, “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne yer verildiğini,

Yargılamaya katılamayacak hakimle ilgili CMK m.23/2’nin, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yargılamaya katılamayacak hakim” başlıklı 11. maddesinde yer alan, “Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.” düzenlemesi ile daraltıldığını,

Bununla birlikte; CMK m.23/2’nin tatbiki ile ilgili 5320 sayılı CMK Yürürlük Kanununun 11. maddesinden kaynaklanan bu daraltmanın yargılamaya katılamayacak hakimlerle ilgili olup, bilirkişileri kapsamadığını,

CMK m.69/1’de; yalnızca hakimin reddini gerektiren sebeplerin bilirkişiler bakımından geçerli olduğunu, bunun dışında yargılamaya katılmayacak hakimlerle ilgili kısıtlama getiren ve özel hüküm niteliği taşıyan 5320 sayılı Kanunun 11. maddesinin bilirkişiler hakkında uygulanmasının mümkün olmayacağını,

Yargılamanın soruşturma evresinde bilirkişi olarak mütalaasına başvurulmuş bir kişinin, kovuşturma aşamasında aynı konuda bilirkişi olarak mütalaasına başvurulmasına yasal engel bulunmadığı ve CMK m.23/2’nin, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında uygulanması gerektiği yönünde görüşe katılmadığımızı,

İfade etmek isteriz.

Bu nedenle; yargılamanın soruşturma aşamasında bilirkişi olarak mütalaasına başvurulan kişinin, CMK m.69/1’in atfı ile CMK m.23/2 uyarınca kovuşturma aşamasında tekrar bilirkişi olarak mütalaasına başvurulmasında yasal engel bulunduğunu ve CMK Yürürlük Kanununun yargılamaya katılamayacak hakimler yönünden sınırlama getiren 11. maddesinin bilirkişileri kapsamadığını, dolayısıyla bu hükmün bilirkişiler hakkında uygulanamayacağını düşünmekteyiz.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; her ne kadar birbiri ile çelişmediği sürece esasa etkili görülmese de, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında aynı konuda aynı bilirkişiden rapor alınmasına dair uygulama Kanunun açık hükümlerine aykırıdır. Daha önce soruşturma aşamasında bilirkişilik yapan, kovuşturma aşamasında ise kendisinden ek rapor değil de aynı konuda yeni rapor hazırlaması istenilen bilirkişi bu görevden kesinlikle çekinmelidir. Aksi halde, bilirkişi açısından ret nedeni ortaya çıkar ve taraflardan birisinin bilirkişiyi reddi halinde bu talebin de kabulü gerekir. Bilirkişinin reddedilmediği veya red talebinin geri çevrildiği veya reddedildiği hallerde, CMK m.289/1-b uyarınca hukuka kesin aykırılık hali gündeme gelir. Çünkü hakimin kanunen görevini yapmaktan yasaklandığı bir hal varsa, bu sebep tarafsız şekilde delilleri değerlendirip görevini ifa etmesi gereken bilirkişi için de geçerlidir. Bu nedenle; Kanunun açık hükmüne aykırı olarak yeniden aynı bilirkişiden bilirkişi raporu alınması halinde, bu hukuka aykırılığın esasa müessir olup olmamasına bakılmaksızın bozma nedeni sayılması gerekir. Yargı merciinin Kanuna açıkça aykırı olan bu uygulamadan uzak durması gerekir. Lüzumlu görülmesi halinde, CMK m.68 uyarınca bilirkişinin duruşmada dinlenmesine karar verilerek, duruşmada bilirkişiden hazırladığı rapor hakkında açıklama yapması istenmelidir.

Yeri gelmişken bir hususa daha işaret etmek isteriz. Bilirkişi raporlarının davanın taraflarına tebliğ edilmediği, UYAP’a yüklenmediği, duruşmada taraflara verildiği, süre verilmeden taraflardan bilirkişi raporu hakkında beyanda bulunmalarının istenildiği görülmektedir. Oysa CMK m.67/4 uyarınca; bilirkişi raporu taraflara iadeli taahhütlü mektupla gönderilmemişse, bilirkişi tarafından düzenlenen rapor örnekleri, duruşma sırasında Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheliye veya sanığa, müdafiine veya kanuni temsilciye doğrudan verilir, ancak aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yeni bilirkişi incelemesi yapılması veya itirazların bildirilmesi için talep olup olmadığına bakılmaksızın süre verilmesi zorunludur. Bu süre verilmeden, yani ilgili tarafa bilirkişi raporunu inceleyip itirazlarını sunması için makul bir süre tanınmadan yargılama bitirilemez.

Bilirkişi tarafından düzenlenen rapor örnekleri; usulüne uygun şekilde iadeli taahhütlü mektupla taraflara gönderilmediği takdirde, muhakkak duruşma sırasında taraflara elden verilmeli ve bu husus duruşma zaptına geçirilmeli ve taraf talebi olmasa da bilirkişi raporu hakkında diyeceklerini sorması için mahkeme tarafından makul bir süre taraflara verilmelidir. Bilirkişi raporuna diyeceklerini sunmak için süre istemeyen taraf duruşmada o an beyanda bulunabilir, ancak süre isteyen veya bilirkişi raporu ile ilgili söyleyeceklerini sunmak için süre isteyen tarafa makul bir süre veya en geç gelecek celseye kadar diyeceklerini ve itirazlarını bildirmesi için süre verilir. Bir tarafın raporla ilgili itirazı reddedildiğinde ise, mahkeme tarafından bu hususta üç gün içinde gerekçeli karar verilir. Mahkeme; bilirkişi raporuna yapılan itirazı reddettiğinde, üç gün içinde de bu reddine ilişkin gerekçeli kararını dosyaya koymak zorundadır. Bu usul, mahkemelerin gerekçeli karar verme ve sanığın da dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren gerekçeli karar hakkına uygundur.

Duruşma öncesinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunun, yargılamanın gereksiz uzamasına sebebiyet verilmemesi için mutlaka ilgililere tebliğ edilmesi veya en azından UYAP üzerinden erişimlerinin sağlanması gereklidir. Bilirkişi raporunun okunduğu celsede yargılamanın bitip bitmeyeceğine bakılmadan, bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarını ve diyeceklerini sunmak için taraflara makul bir süre verilmesi gerekir. Makul süre verilmeden veya süre istemeyip de o an bilirkişi raporuyla ilgili diyeceklerini ve itirazlarını bildiren tarafın itirazı mahkemece reddedilmişse, muhakkak gerekçeli kararını en geç üç gün içinde verip dosyaya koymalı, bu usulü o an tamamlayamıyorsa duruşma bir başka güne ertelenmelidir.

Belirtmeliyiz ki; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, soruşturma aşamasından başlayarak, kovuşturmanın bitirilmesi de dahil olmak üzere, yargılamanın sonuçlanıp kesinleşmesine kadar tüm aşamalarını ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Usul kurallarına uymak, yargılamanın tüm süjelerinin görevidir. Bozma nedeni sayılıp sayılmayacağının, sonuca etkili olup olmadığının önemi yoktur. Kanun kanundur ve uyulması da zorunludur, bu nedenle kanuna aykırı bir uygulama geliştirilemez.

Sonuç olarak;

Soruşturma aşamasında aynı konuda bilirkişi raporu hazırlayan bilirkişiden, kovuşturma aşamasında da rapor alındığında, ya bu rapor hukuka aykırılığı nedeniyle dosyadan çıkarılmalı veya sırf kararda dikkate alınmadığını belirtmek yerine, bu raporun alınması ile ilgili kesin hukuka aykırılık haline vurgu yapılmalı, mahkemenin kararı rapor yönünde ise, bu raporun dikkate alınıp alınmadığına bakılmaksızın bozma kararı verilmeli, rapor yönünde karar verilmemişse, bu husus açıklanmak ve hukuka aykırılığı tespitle yetinmek suretiyle karar verilmelidir.