Ertekin Aksüt, LL.M.

Daha önce Zorunlu Müdafiin Görevinin Son Bulması yazımızda ; soruşturma evresinde yaş küçüklüğü nedeniyle kendisine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.150/2 uyarınca müdafi tayin edilen çocuğun 18 yaşını doldurduktan sonra müdafiin yardımından artık faydalanmak istemediğini beyan etmesi halinde müdafilik görevinin sona erip ermeyeceği tartışılmış, CMK m.150/2 uyarınca çocuğa müdafi görevlendirildiğinde, suçun cezasının zorunlu müdafiliği gerektirip gerektirmediğine bakılmaksızın, ortada suçun cezası yönünden zorunlu müdafilik olmasa bile, eski adı ile suça sürüklenen çocuğun, yeni adı ile adli süreçteki çocuğun çocukluktan çıktığı durumda müdafiin görevi kendiliğinden son bulmayacağı anlatılmış, konu ile ilgili CMK m.156/3 ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik) m.7 düzenlemeleri anlatılmıştı.

Daha önce yazdığımız yazılarda; adli aramanın şartlarını, aramaya rıza gösterilmesinin ve arama sırasında suça konu maddelerin kolluk görevlilerine tesliminin aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceğini, yine arama sırasında uyuşturucu veya uyarıcı maddenin, yargı makamları haber almadan önce şüpheli tarafından kendiliğinden tesliminin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirileceğini ifade ettik, Yargıtay kararlarında yer alan görüş farklılıkları ve bazı kararlar yönünden eleştirilerde bulunduk. Bu yazıda ise; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin arama kararı olmadığı yerde rıza ile tesliminin hangi durumda hukuka aykırı delil sayılacağını, hangi durumda etkin pişmanlık olarak değerlendirileceğini anlatacak, konu ile ilgili Yargıtay kararları ile görüş ve eleştirilerimize yer vereceğiz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur”. Türk Ceza Kanunu’nun Cezanın belirlenmesi başlıklı 61. maddesinin 1. fıkrasına göre ise; “Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler”.

Ceza muhakemesinde en çok başvurulan ve kullanılan delil özelliğini taşıyan tanıklıkla ilgili birkaç hususu değerlendirdiğimizde; Aşağıda; tanıklarla ilgili CMK m.48’e, m.58/1’e, m.59/2’ye ve m.201’e yer verdikten sonra, tanıklık konusunda uygulamada karşılaşılan sorunlara kısaca değineceğiz.

“Tutuklama kararı” başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.101/5, “Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri” başlıklı m.104/2, “Usul” başlıklı m.105/1’in son cümlesinde, tutuklama tedbiri ile ilgili itiraz yolu öngörülmüştür. “Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi” başlıklı m.103/1 ile “Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı m.108’de tutukluluğa karşı itiraz kanun yolu öngörülmese de, m.104/2 ve m.105/1’in son cümlesi gereğince bu bir yasal eksiklik görülmemektedir. Ayrıca, tutuklama tedbiri ile ilgili bu itiraz hükümleri sebebiyle; CMK m.267’de yer alan, hakim kararlarına karşı itiraz yolu açık olmakla birlikte, sadece kanun koyucunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulabileceğine dair bir engelle de kovuşturma aşamasında karşılaşılmayacaktır.

Öncelikle; son zamanlarda aralarında bağlantı olduğundan bahisle istinafta kesinleşen veya bozulan mahkumiyet kararları ile beş yıldan fazla hapis cezasını içeren kararlar yönünden birlikte temyiz yoluna başvurulmakta ise de, bu konuda uygulamada yeknesaklığın olmadığı ve özellikle istinafta bozulan dosyalar yönünden yapılacak bir şeyin de bulunmadığı, dosyanın bu kısmının bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından yeniden yargılama yapılması için ilk derece mahkemesine gönderildiği, bunun da ciddi sakıncalarının olduğu ve mağduriyetlere yol açtığı, kararlar arasında çelişki doğduğu, yine örneğin cinsel suçlarda “bağlantılı suç” kavramının öne çıktığı, hürriyeti tahdit ile nitelikli cinsel saldırı suçlarının birlikte işlenebildiği, bu durumda bir suç yönünden istinafta karar kesinleşirken, diğer suç yönünden cezanın üst haddi dikkate alındığında, dosyanın Yargıtay’a temyiz incelemesi için gidebildiği, ancak aralarında bağlantı olduğu halde hürriyeti tahdit suçunun istinaf aşamasında kaldığı, tüm bu sebeplerle, yaşanan karışıklığı, farklı ve adaletsiz uygulamaları ortadan kaldırabilmek amacıyla, bağlantılı suçlar yönünden ayırıma gidilmeksizin, temyize giden dosyanın içinde hapis cezası süresine bakılmaksızın tüm dosyanın Yargıtay’a temyiz incelemesi amacıyla gidilmesi yönünde yasal değişikliğe gidilmesinin gerekli olduğu hususları dikkate alınmalıdır.

Bu yazımızda; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yabancı bir ülkeden başka bir yabancı ülkeye götürülürken Türkiye’nin transit geçildiği durumda failin ceza sorumluluğu, yurt dışından yasak madde getirilmesi halinde 5237 sayılı TCK m.188/1’in veya m.188/3’ün hangi seçimlik hareketinden hangi durumlarda bahsedileceği ve ithal fiilinin teşebbüse elverişli olup olmadığı konuları işlenecektir.

Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke içinde ticareti suçunda fiilin işlendiği yer açısından nitelikli hal belirlemiş olup; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendine göre, “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır”.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; CMK m.139/7’de sınırlı olarak sayılan katalog suçlar yönünden soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hakim kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Gizli soruşturmacı; özellikle örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçların ortaya çıkarılmasında ikincil delil yöntemi olarak kullanılmakta, başka türlü delil elde etmenin mümkün olmadığı durumda ve suça karışmamak kaydıyla hakim tarafından kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği, gizli soruşturmacının suça ilişkin delil toplama konusunda yetkili kılındığı, bu yolla faillerin ve delillerin ortaya çıkarılmasının amaçlandığı görülmektedir. Gizli soruşturmacı ile gizli tanığı veya muhbiri karıştırmamak gerekir.

Hakkında beraat kararı verilen sanıklar için Hazine aleyhine sanık müdafiine vekalet ücreti takdir etme hususunda son dönem bazı tartışmalar ile bu uygulamanın kanuni dayanağının bulunmadığı, Türkiye Barolar Birliği’nin (TBB) asgari ücret tarifesinin ise, yasanın öngörmediği yetkiyi kullanmaktan ibaret olduğu yönünde görüşlerin yer aldığı görülmekle, konunun yasal mevzuat çerçevesinde açıklanmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz.

Soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının, şüphelinin adli kontrol tedbiri tatbik edilmek suretiyle serbest bırakılmasını sulh ceza hakiminden talep etmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 103. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre savcı; istemini sulh ceza hakimine yöneltir, sulh ceza hakiminin istemi uygun görmesi halinde şüpheli, uygun görülen bir adli kontrol tedbiri tatbik edilmek suretiyle serbest bırakılır. Bu hükmün tatbikinde; hiç tutuklu olmayanın adli kontrole sevkinde bu taleple bağlı olmayan hakim, tutuklu olup da adli kontrol altına alınarak serbest bırakılması cumhuriyet savcısı tarafından talep edilen şüphelinin adli kontrol tedbiri uygulanmaksızın bihakkın salıverilmesi mümkün değildir. Hakimin talebi kabulü zorunlu olmadığı düşünülse de, talebin konusu ile bağlılığın CMK m.103/1 çerçevesinde ele alınması gerekir. CMK m.103/1’e göre; “Cumhuriyet savcısı, şüphelinin adli kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hakiminden isteyebilir. Hakkında tutuklama kararı verilmiş şüpheli ve müdafii de aynı istemde bulunabilirler”.

İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği anlaşılan, “Tavsiye kararı” konulu, 13.06.2022 tarihli yazıda, şüphelilerin kolluk ifade tutanaklarında avukat beyanlarına yer verilip verilmemesi hususunda açıklamalarda bulunulduğu görülmektedir.

Kanun koyucu; CMK m.331/1 uyarınca ceza işlerini gören makam ve mahkemelerin her yıl 1 Eylül’de başlamak üzere, 20 Temmuz ila 31 Ağustos tarihlerinde çalışmaya ara vereceği düzenlemesine yer vermiş, CMK m.331/2’de, soruşturma ile tutuklu işlere ilişkin kovuşturmaların ve ivedi sayılacak diğer hususların adli tatilde ne şekilde yerine getirileceğinin Hakim ve Savcılar Kurulu tarafından belirleneceğini açıklamış, CMK m.331/3’de tatil süresince bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’ın sadece tutuklu hükümlere ilişkin işlerin incelemelerini yapacağını ifade etmiş, CMK m.331/4’de ise, adli tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceğini, bu sürelerin tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılacağını hüküm altına almıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Etkin pişmanlık” başlıklı 192. maddesi; uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarını işleyen şahısların, yargı makamlarına yardımları karşılığında cezasının kaldırıldığı veya azaltıldığı özel düzenlemeyi içermekte olup, buna göre uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak eden ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran şahısların yaptığı yardımlar ve yardımların yapılma zamanı, faillerin yaptırımlarını ve hukuki durumlarını lehlerine etkilemektedir.

Bu yazının konusunu; Yargıtay’ın bozma kararına uyduktan sonra ilk derece mahkemesinin veya bölge adliye mahkemesinin ne şekilde hareket edeceği, sanık aleyhine hangi durumlarda karar verip veremeyeceği, sanığın ifadesini hangi durumlarda alıp almayacağı oluşturmaktadır.

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda tutuklama müessesesinin tatbiki sürekli tartışılmakta, bazılarına cömert, bazılarına ise olması gerektiği gibi, yani son çare olarak uygulandığı, bunun da eşitsizlik oluşturduğu belirtilmektedir. Bu yazıda tutuklamanın şartlarına değinilmeye, uygulamada yer alan sıkıntıların önüne geçmek adına, çözüm yolları gösterilmeye çalışılacaktır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) keyfi uygulamanın önüne geçmek amacıyla 5353, 6352, 6526 ve 6763 sayılı kanunlarla bazı değişiklikler yapıldığı, ancak bu değişikliklerin tatbikatta hiçbir iyileşmeye yol açmadığı görülmektedir. Yazıda bunun nedenlerine de yer verilecektir.

Son günlerde; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun özellikle barolarda ve Türkiye Barolar Birliği’nde yapılacak seçimleri ilgilendiren hükümlerinin değiştirileceğine, hatta Avukatlık Kanunu’nun tümü ile yenileceğine dair haberlerin çıktığı görülmektedir. Bu haberlerin hemen ardından toplam 199 madde ve dört geçici maddeden oluşan “Avukatlık Kanunu Taslağı” adlı bir çalışma paylaşıldı, ancak bu Taslağa sahip çıkılmadı, Taslağın eski olduğu, gündemde olmadığı ve yapılması düşünülen düzenlemenin yürürlükte bulunan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu üzerinden gerçekleştirildiği de ifade edildi.

Türk Ceza Kanunu’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin bir nitelikli halini düzenleyen 8. fıkrasında; maddede tanımlanan suçların “tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, ...

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında, suça konu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, ...

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu düzenleyen TCK m.191 hükmünde köklü değişikliklere gidilmiş, madde başlığına ve hükme “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” suçları eklenmiş, ...