Doç. Dr. Erkan Duymaz

“Gizlilik” veya “kısıtlılık” kararları olarak dilimize yerleşen, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması veya soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanması kararları, ceza yargılamasına ilişkin sorunlu alanlardan birisini oluşturmaktadır. Bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından verilen çok sayıda hak ihlali kararı bulunmasına rağmen, uygulamada belirgin bir değişim yaşanmadığı ve somut gerekçe gösterilmeden, Kanunda yer alan ifadelerin tekrarlanması suretiyle kolaylıkla kısıtlılık kararları verildiği görülmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenlerini düzenleyen 311. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde; “Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” halinde, kararın kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde yargılamanın yenilenmesinin istenebileceği öngörülmektedir.

Soruşturmanın gizliliği, ceza muhakemesinin temel ilkelerinden birisidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157. maddesine göre, “Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir”. Usul işlemlerinin gizliliği; delillerin muhafaza edilmesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve nihayetinde ceza adaletinin sağlanması açısından hayati önem taşır. Soruşturmanın gizliliği, sonuçta şüphelinin lekelenmeme hakkını da korur.

FETÖ/PDY yargılamaları kapsamında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ilişkin tartışmalar uzun bir süredir devam etmektedir . İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM), ByLock kullanıcısı olan herkesin otomatik olarak FETÖ/PDY üyesi olarak kabul edilmesinin genişletici ve öngörülemez bir yorum olduğuna, dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa sözleşmesi (İHAS) m.7’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturduğuna dair kararı (Büyük Daire, Yüksel Yalçınkaya/Türkiye (BD), B. No: 15669/20, 26/09/2023) bu konudaki en önemli karar olma özelliğini korumaktadır. Büyük Daire bu kararında, tespit edilen ihlalin somut olayla sınırlı kalmayan bir sorundan kaynaklandığını belirtmiş ve İHAS m.46 uyarınca, sözkonusu sorunu giderecek genel tedbirlerin alınmasının ulusal makamların sorumluluğunda olduğunu ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesi (AYM) 06.10.2022 tarihli Ahmet Aslan kararında ; Facebook isimli internet sitesinde paylaşılan bir görseli “beğenmesi” nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (TMK) m.7/2 uyarınca terör örgütünün propagandasını yapmaktan suçlu bulunan bir kişinin başvurusunu ifade özgürlüğü ile “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi çerçevesinde incelemiş ve her ikisi yönünden de ihlal kararı vermiştir. AYM bu önemli kararında, bir örgütün hangi andan itibaren terör örgütü olarak nitelendirilebileceği; örgüte üyelik, yardım ve örgüt propagandası suçları bakımından kişilerin ceza sorumluluklarının hangi andan itibaren başlayacağı; terör örgütü propagandası suçunun maddi ve manevi unsurları; Türk Ceza Kanunu (TCK) m.30’da düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması; “beğeni” yoluyla örgüt propagandası yapılıp yapılamayacağı gibi büyük kısmı 15 Temmuz darbeye teşebbüs suçu ile irtibatlı güncel yargılamaları da ilgilendiren konularda değerlendirmelerde bulunmuştur.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.216’da düzenlenen Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun tatbikinde dikkate alınması gereken hususlara ve uygulamada yaşanan sorunların Anayasa ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlükler açısından yarattığı sakıncalara daha önceki yazılarımızda değinme fırsatımız olmuştu . Bu yazımızda, daha spesifik olarak, TCK m.216/3’de düzenlenen Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçu hakkında birtakım tespit ve değerlendirmede bulunulacak ve Anayasa Mahkemesi (AYM) ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarından örnekler sunulacaktır.

Eğitim öğrenim durumu itibariyle aynı okul veya okullardan mezun olan veya birbirine benzeyen kişilerin bir “sosyal sınıf” sayılacağı, yani Türk Ceza Kanunu m.216/1’e göre halkın farklı özelliklere sahip bir kesimi olduğu ve failin doğrudan bu sınıfı/kesimi hedef aldığı kabul edildiğinde; Yargıtay, Anayasa Mahkemesi (AYM) ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) aşağıda yer alan kararları ışığında, ihtilaflı sözler nedeniyle ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağını “ifade özgürlüğü” ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından değerlendirmek, ağır eleştiri, latife veya hakaret veya aşağılama sayılabilecek söz ve yazılar ile halkı kin ve düşmanlığa tahrik fiilini birbirine karıştırmamak gerekir.